China Academic Literature Database China Core Journal Alternative Database

中国核心期刊遴选数据文献检索中心

为各业学者提供学术论文、期刊、综合评价、影响因子等内容检索!

律师中立帮助行为的罪与非罪 —以套路贷案件中律师涉罪为对象分析

【摘 要】:

摘要:林小青律师被公诉机关认定为套路贷共犯的案件表明律师可能成为中立帮助行为的犯罪主体。中立帮助行为具有片面帮助性及行为对象的不特定性等特征。该行为只有主观上具有间接故意的心理状态,客观上对犯罪起到实质的促进作用时才具备可罚性。从构成要件上看,林小青律师不成立中立帮助犯。律师的职业保密义务并不代表律师拥有刑事豁免权。在我国司法实践中,只要认定律师能认识到自己当事人的行为涉嫌犯罪,仍然为之提供法律服务,即可认定该律师的行为成立[ 刘亚茹,安徽宿州人,华东政法大学,诉讼法专业硕士研究生]帮助行为犯罪。

关键词:中立帮助行为  律师  职业行为  职业豁免

 


一、研究背景

2019年4月,大成律所的林小青律师因为套路贷犯罪集团提供法律服务,而被检察机关指控为“套路贷的共犯”。虽然在四个月之后,检察院撤回了对林小青的起诉。但这一事件在法律界掀起了轩然大波。特别是引起了律师群体的“恐慌”,律师界普遍认为林小青律师担任套路贷公司法律顾问时进行的是正常的律师职业行为,不具有刑事违法性,不应将提供正常法律服务工作的律师理解为黑恶势力的共犯。而国家司法机关主张:无论行为人的行为在外观上是否表现为日常的职业行为,只要行为人明知自己的行为具有社会危害性而继续实施的,均构成犯罪。因履行职务行为而涉嫌犯罪,是一种新形式的中立帮助行为。律师有可能成为中立帮助犯罪的主体更是引起了法律界的热议。正是在这样的背景下,引发了本文对律师中立帮助行为入罪的研究。

二、刑法上的中立帮助行为

(一)中立帮助行为的界定

日常生活中,存在一类特殊行为:外观上不具有刑事违法性,但客观上对他人的犯罪行为、结果起到了促进作用,我国学者一般将这种行为称为“中立的帮助行为”,如商品销售行为,提供服务行为,这类行为主体虽然不具有追求违法犯罪的主观目的,但是在一定程度上增加了法益受到侵害的风险或者加强了法益受到侵害的程度。在德国、日本等地,这些行为被称为“日常行为”“外部的中立的行为”“中性帮助行为”等。[ 陈洪兵:《中立的帮助行为论》,《中外法学》2008年第6期。]

(二)中立帮助行为不同于传统帮助行为

我国对中立帮助行为的研究尚不成熟,司法实践中常常把这种行为按照帮助犯进行处理。但是中立帮助行为有其特殊性,其外观上不具有刑事违法性,且大多表现为普通的民事行为,具有日常生活性、反复性、针对不特定对象性,中立帮助行为因自身所具有的特征必然有别于传统的帮助行为。中立帮助行为有以下明显的特征:

1、片面帮助性

中立帮助行为人本身是没有犯罪的目的。行为人的行为本身不具有刑事违法性,行为是合法的,也有正当理由。一般而言,生活中常见的业务行为、职务行为、销售行为等都是为了单纯的追逐金钱报酬。但是传统的帮助犯在实行某一行为时,提前就与正犯进行了犯罪的意思联络。

2、行为对象的不特定性

常见的中立帮助行为有日常销售行为或者服务行为等,行为针对的主体都不是特定的。而传统帮助犯的帮助对象一般都是特定的正犯。

(三)中立帮助行为的可罚性

判断一个中立帮助行为是否具有可罚性,要结合客观和主观两个方面进行分析。

1、客观上有实质的促进作用。

中立帮助行为客观上对于正犯所实施的犯罪行为有促进作用,是指行为人的行为与犯罪结果的发生具有刑法上的因果关系。通说认为,行为人的行为使得正犯实行犯罪更加容易进行或更加顺利,或者说使正犯所追求的犯罪结果有更大的发生可能性,则因果关系成立。中立帮助行为本身是不具备社会危害性的,正是因为中立帮助行为对犯罪结果的发生具有促进作用,才使得中立帮助行为具有刑事可罚性。中立帮助行为的促进作用,不仅仅指物理上的促进,也包括心理上的促进。

2、主观上属于间接故意。故意包括认识要素和意志要素。认识要素意味着可罚的中立帮助行为人明知正犯即将实施违法犯罪行为,也知道自己的行为对于正犯的犯罪行为具有助益作用。意志要素意味着行为人对于犯罪结果的发生具有“放任”的心态。因为如果不放任犯罪的发生就应该放弃自己的帮助行为。所以只要行为人明知他人实施犯罪而提供帮助行为,起码可以认定为行为人具有间接故意。

三、律师是否成立中立帮助犯

针对林小青律师被认定为恶势力犯罪集团共犯,涉嫌敲诈勒索罪与诈骗罪一案,根据上文对中立帮助行为的论述,律师职业行为是否成立中立帮助犯罪,应从主客观两方面对案件进行厘定:

(一)主观方面

要认定林小青律师的行为成立犯罪,必须证明其在执业中有这样一种心理态度:即对当事人所欲追求之犯罪结果,在认识要素上要达到明知的标准,并且在意志要素上持希望或者放任犯罪结果发生的态度。易言之,若其成立犯罪,其主观方面应当是“明知+希望或者放任的态度”这样的一种模式,否则,将无法在刑法上对其进行负面评价。因此,以下将从认识要素和意志要素两方面进行分析:

1、认识要素:不能认定林小青明知青海合创公司在实施犯罪行为

本文认为,不能认定林小青明知当事人的行为是犯罪行为。首先,这里的“明知”,不是一种泛化的认识,不是一种猜测,也不同于认识到当事人违法。林小青在成为青海合创公司的法律顾问后,只从事了以下事项:“(1)青海合创公司的一名债务人未还钱,公司的一名职工想要开走该债务人之前抵押的一辆车,但是职工和债务人发生纠纷后报警,林小青作为公司的法律顾问前去派出所进行调解;(2)公司的一名债务人薛某某未还钱,林小青对薛某某写了一份要求还款的起诉状(未发出);(3)公司的另一名债务人王某某未还钱,林小青草拟了一份催款律师函(未发出);(4)罗乐起诉公司,林小青作为公司的代理律师去法院应诉,而且代理了公司对罗乐的起诉。

参与案件调解、草拟律师函、代书起诉状和参与起诉应诉等行为,是典型的作为律师的职业行为。作为律师的林小青并不能从自己所从事的事务中,明知当事人青海合创公司正在实施犯罪行为。其次,林小青作为常年法律顾问,在当时的情况下也不能推断出青海合创公司的放贷行为是犯罪行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第一条就规定:“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。所以即便青海合创公司没有金融资质而进行放贷,在无其他证据佐证的情况下,可以认定为民间借贷,无法推断为犯罪。[ 罗翔:《谁怕律师?——从律师涉黑说起》,微信公众号罗翔说刑法,访问时间2019年5月6日。]

2、意志要素:难以认定林小青对于青海合创公司的犯罪行为持希望或放任态度。

根据《中华人民共和国律师法》第二条[《中华人民共和国律师法》第二条:律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平和正义。]规定,林小青作为律师自然会为自己的当事人提供服务。参与案件调解、草拟律师函、代书起诉状和参与起诉应诉等行为在客观上对犯罪有一定作用,具有帮助行为的性质;但是根据上文的论述,无法推定林小青明知青海合创公司正在实施犯罪行为,林小青所做的一切工作仅仅是在履行“法律顾问”的职责,若仅据此就判定其成立犯罪,则扩大了中立帮助行为的可罚性。根据前文所述,可罚的中立帮助行为必须满足两个条件:(1)客观上有实质的促进作用;(2)主观上属于间接故意。在这里仅讨论主观方面,故在罪过上,必须是明确的知道正犯有紧迫的犯罪意图,而不是仅仅认识到正犯有实施犯罪的可能性,不能是猜测、怀疑、担心。并且,对该正犯的犯罪结果,有放任的心理态度。如果不能认定林小青具有帮助犯罪的认识要素,也就当然推定出林小青没有帮助犯罪的意志要素。

(二)客观方面

林小青以上的四种行为,是其作为公司的法律顾问,所提供的正常的职业行为,从行为本身而言,不具有任何违法性,而且林小青的行为是为了获得相应的职务酬劳,是法律顾问的分内之事。具体而言,第一个事项:林小青虽然接受了公司的指派,去派出所调解纠纷,但是派出所是作为国家司法行政机关的公安局的派出机构,都未能给当时的纠纷定性,不能认定是刑事犯罪,不然公安局当时已经立案,所以也不能认定林小青调解的纠纷是刑法上的违法犯罪行为;第二个和第三个事项:林小青作为的公司法律顾问,对于公司的债务人,理应写催款律师函,以及起诉状,都是正常的职业行为。何况是在公司和债务人内部协商时写的,而且律师函和起诉状并没有向债务人发出,尚不具有法律效力。第四个事项比较有争议,林小青代理罗乐案,一开始被公诉机关认定涉嫌敲诈勒索罪,公诉机关起诉的理由是:林小青通过向法院起诉的手段,令罗乐感到害怕,而“非法占有”罗乐的财产。先不讨论林小青并没有“非法占有”的主观目的,就单说“向法院起诉”这一行为,是合法的,理应不会让一个知法守法的公民感到害怕,而且就罗乐这个案件,青海合创公司只给了林小青三份资料:《车辆抵押借款合同》、《借条》、《具结书》。每一个律师,收到这三份文件,都会合理的相信,公司和债务人之间有正常的债权债务关系,那么林小青基于这三份文件而作为公司的代理律师进行诉讼,是正常的律师职业行为,不具有非法性。

林小青作为律师,并有辨别当事人犯罪与否的义务,律师不是追查犯罪行为的司法机关,其代理当事人的事务来自于委托合同的授权,故律师所应负的责任也不能超过我国合同法所规定的义务。如果要求律师必须对当事人的所有行为的合法性进行严格审查,则是在律师的基础能力上强加给其一个枷锁,势必造成律师行业的萎缩。法律不强人所难,作为律师的林小青,对当事人的犯罪行为的辨别并没有法律上的义务。林小青的职业行为虽然在一定程度上帮助了当事人实现其犯罪意图,但在当时的条件下,即使起诉、应诉,最终结果仍需法院判决,该职业行为并不能成为直接助益其当事人犯罪结果产生的不可或缺的因素。

基于以上讨论,主观方面:不能认定林小青明知青海合创公司在实施犯罪行为;客观方面:林小青在担任青海合创公司的法律顾问后,所从事的业务均是正常的律师职业业务,例如起诉应诉、参与调解等,都是是依照职业规范以及委托合同而进行的行为。林小青的职业行为与出租车司机为乘客提供开车服务一样,都是中立帮助行为,因为没有犯罪的间接故意,因而不能认定林小青的职业行为是可罚的中立帮助行为。

四、律师中立帮助行为的入罪,是否有职业豁免的问题

解读《律师法》第三十八条第二款[ 《律师法》第三十八条第二款规定:律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。],可以理解为:即使当事人正在实施犯罪行为,只要该犯罪行为没有危害“国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全”,那么律师就可以为当事人保密,知情不报不为罪。但是并非律师参与当事人的违法犯罪行为就不入罪。不能依据该条款,认为律师拥有了绝对的刑事豁免权。律师的职业保密义务不等同于职业豁免权,明知当事人犯罪,还提供法律帮助,是成立帮助犯罪的。比如,律师明知或推定律师明知该公司从事的非法业务,涉嫌违法犯罪,并参与其中,提供专业法律帮助,如起草合同、设置陷阱、逃避法律制裁、提起虚假诉讼等,应当认定为共同犯罪。

综上所述,律师在日常执业过程中,如果明知其当事人将要或者正在犯罪,应该谨慎地选择终止法律服务关系,若律师仍利用自身的专业知识为当事人提供法律服务,并且提供法律服务的目的是为了帮助当事人更顺利地实施犯罪,其职业行为当然构成帮助犯罪。然而,综合对林小青案件的讨论,林小青客观上实施的是正常的律师职业行为,主观上不能认定其明知青海合创公司正在实施犯罪,所以始终无法认定林小青成立犯罪。因此,林小青一案,若能证实林小青律师认识到青海合创公司实施了犯罪行为,那么林小青的律师职业行为,成立中立帮助犯罪。

五、结语

林小青被卷入涉黑案件给整个律师行业敲响了警钟,该案件不仅关系到林小青律师的个人利益,更是影响到整个律师界乃至律师制度。如果中立帮助者明知正犯之犯罪行为,仍然对其进行帮助,并且该帮助的唯一目的就是在于使该正犯行为的犯罪结果变得容易的,那么就构成犯罪[[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第二卷),王世洲译,法律出版社2013年版,第157页。]。在明确职业保密义务并非律师的刑事豁免权后,律师在提供专业法律服务时,更应保持足够的审慎,一旦知晓当事人涉嫌违法犯罪,应明确职业豁免的边界,拒绝为其提供任何形式的法律服务,以防自身被认定构成中立帮助犯罪而被司法机关追究刑事责任。

参考文献

[1]马荣春.《中立帮助行为及其过当》[J].《东方法学》,2017(02).

[2]曹波.《中立帮助行为刑事可罚性研究》[J].《国家检察官学院学报》,2016(06).

[3]刘天.《中立帮助行为无罪论》[J].《北京政法职业学院学报》,2018(01).

[4]姚万勤.《中立帮助行为与客观归责理论》[J].《法学家》,2017(12).




【作 者】:刘亚茹;
【单 位】:华东政法大学;
【关键词】:中国核心期刊数据库,中国核心期刊,
【出 处】:《法制宣传资料》2020年05期
【收 录】:中国核心期刊(遴选)数据库----中国核心期刊遴选数据库